Monitor de Biotecnología y Desarollo, Compendio 1995-1997, p. 38-41.

Cómo Pueden Utilizarse los Derechos del Agricultor
para Adaptar Aquellos del Obtentor By Bees Butler
and Robin Pistorius

Palabras clave:	Derechos del agricultor; Derechos del obtentor; Acceso a los recursos genéticos; Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO); Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT).
Cita literal:	Butler, B. and Pistorius, R. (1999), "Cómo Pueden Utilizarse los Derechos del Agricultor para Adaptar Aquellos del Obtentor." Monitor de Biotecnología y Desarollo, Compendio 1995-1997, p. 38-41.

El tema de los derechos del agricultor sigue pendiente dado que los donantes no quieren aportar fondos adicionales para apoyar la función de los agricultores en el mantenimiento de la agrobiodiversidad. Esto se pone de manifiesto en el resultado de la Cuarta Conferencia Técnica Internacional sobre los recursos fitogenéticos. En el presente artículo, Bees Butler y Robin Pistorius sugieren que se utilicen los derechos del agricultor para reducir los efectos negativos del Convenio de la Unión Internacional para la Protección de Nuevas Variedades de Plantas (UPOV) de 1991. Un sistema de remuneración que compense a los obtentores sin reconocer los derechos de propiedad se acerca más a la idea original del sistema de derechos del obtentor, a saber, un contrato entre éste y la sociedad. El principal beneficio de dicho sistema es que los agricultores tienen derecho a usar libremente la semilla que compran.

El tema de los derechos del agricultor remonta a los debates que se iniciaron en 1979 en la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), relativos a los beneficios asimétricos derivados de los donantes de germoplasma y los usuarios de los recursos fitogenéticos donados. El punto de partida de esos debates era que las variedades comerciales son, al final de cuentas, el producto de la aplicación de las tecnologías del obtentor al germoplasma del agricultor. Mientras los primeros pueden generar ganancias a través de los derechos del obtentor u otras formas de protección de la propiedad, no se ha elaborado ningún sistema de compensación ni de incentivos para los proveedores de germoplasma. Los debates llevaron a negociar una solución de avenencia: el reconocimiento internacional simultáneo y paralelo de los derechos del obtentor y del agricultor. La Resolución 5/89 de la Conferencia de la FAO de 1989 define los derechos del agricultor como "...los derechos que provienen de la contribución pasada, presente y futura de los agricultores a la conservación, mejora y disponibilidad de los recursos fitogenéticos, particularmente de los centros de origen/diversidad..."

Sin embargo, aún no hay ningún signo de apoyo por parte de los países industrializados. Uno de los motivos es que se niegan a asignar fondos adicionales, o por lo menos a través de la FAO, para apoyar a los agricultores de los países en desarrollo. Todavía más importante es que la mayoría de los países industrializados reconocen que los derechos del agricultor no son compatibles con los actuales derechos de propiedad intelectual, basados en la UPOV, con respecto a los recursos fitogenéticos o a los derechos del obtentor.

Mientras que toda la cuestión de los derechos del agricultor podría estructurarse como un debate Norte-Sur, no es nuestra intención hacerlo, ya que las opiniones difieren considerablemente entre países industrializados y en desarrollo. Muchos del segundo grupo, por ejemplo, ya adoptaron una legislación similar a la del Norte, con respecto a los derechos de propiedad intelectual y aquellos del obtentor. Asimismo, algunos países industrializados están a favor de los derechos del agricultor.

Los derechos del agricultor en Leipzig
Los temas debatidos en la Cuarta Conferencia Técnica Internacional de la FAO, celebrada en junio de 1996 en Leipzig, Alemania, son tanto técnicos como políticos. Los acuerdos sobre cuestiones técnicas suelen reducir las tensiones políticas, aunque nunca queda claro si éstas técnicos esconden o mitigan los de carácter político. Con respecto a los derechos de propiedad intelectual, en los recursos fitogenéticos, nuestros escasos conocimientos de los temas conceden mucha importancia al aspecto político. En particular se carece de información sobre el valor de los recursos genéticos o de la biodiversidad, o de ambos. Para complicar aún más las cosas, las raíces de la cuestión de los derechos del agricultor son mucho más profundas y más complejas que los meros tecnicismos. Incluyen temas de tan vastos como los derechos de las mujeres, la agricultura sostenible, la desigualdad social, la justicia social y los derechos humanos.
La mayoría de los delegados de los países industrializados tuvo tremendos problemas para vincular los temas técnicos a las cuestiones presentadas por las organizaciones no gubernamentales (ONG) y por algunos países en desarrollo. En los corredores muchos delegados acusaron incluso a las ONG de esgrimir argumentos ‘emocionales’ que no correspondían a los debates en plenaria. Muchos consideraron especialmente que los derechos del agricultor eran un asunto ‘demasiado difícil’. La delegación estadounidense, por ejemplo, insistió en reconocer los derechos del agricultor solamente como un ‘concepto’, en vez de hacerlo como un verdadero derecho. Su posición causó mucha resistencia por parte de los países en desarrollo y de las ONG.
Aunque los objetivos y los principios subyacentes en los derechos del agricultor son complejos, y no siempre fáciles de interpretar, uno de los principales objetivos de dichos derechos es ‘liberar’ a los agricultores del régimen dominante de los derechos de propiedad intelectual. Sin embargo, una vez más se postergó la cuestión de los derechos del agricultor hasta una reunión extraordinaria del Compromiso Internacional de la FAO (en noviembre de 1996) y hasta la tercera reunión de la Conferencia de las Partes del Convenio sobre la diversidad biológica (en diciembre de 1996).

Paradigmas antagónicos
La cuestión de los derechos del agricultor quizás pueda entenderse mejor como el resultado de dos sistemas antagónicos de propiedad: uno, antiguo, basado en los derechos de la comunidad (agrícola), que aún prevalece en muchos países en desarrollo, y, otro, relativamente nuevo, basado en los derechos de propiedad individual. A pesar de que el primero atribuye valor a los recursos genéticos, eso nunca se tradujo en la propiedad formal como ocurrió en la mayoría de los países industrializados. La norma fue, y sigue siendo, el libre intercambio. Más importante aún, la mayoría de los sistemas jurídicos, legales, y en particular los relativos a los derechos de propiedad intelectual, no suelen reconocer la propiedad comunal. Por ende, desde tiempos inmemoriales, las variedades locales mejoradas circulan libremente entre los agricultores. En este sistema no se establecía ninguna distinción entre agricultor y un fitomejorador, ya que cumplía ambas funciones.
En el nuevo sistema, concebido por los países de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), se protegen los productos del fitomejoramiento comercial para lograr una remuneración destinada a premiar al obtentor por sus esfuerzos para mejorar una variedad. Esto, a su vez, (por lo menos en teoría) sirve de incentivo para promover aún más la innovación en el fitomejoramiento. Sin embargo, los derechos del obtentor, en particular aquellos comprendidos en el Convenio de la UPOV de 1991, establecen una diferencia entre agricultores o sea, los usuarios de las semillas y obtentores o sea, los productores de una nueva variedad o semilla, aunque en muchos países no exista una distinción clara entre ambos grupos. La industria del fitomejoramiento reconoce que el libre acceso al germoplasma fomenta la innovación. Por ello los derechos del obtentor no infringen ese principio y permiten el uso de las semillas mejoradas por parte de los obtentores de la competencia (gracias a la excepción concedida a ésta). No obstante, pueden limitar el uso y las ventas de todo el material reproductivo por parte de los agricultores, dependiendo de la interpretación particular del último Convenio de la UPOV. Por ejemplo, en Europa, de conformidad con el de 1991, esos no permiten guardar semillas en la explotación agrícola ni tampoco intercambiar granos por semillas sin pagar una compensación al obtentor.
Los derechos de propiedad intelectual también afectan directamente a los agricultores de los países en desarrollo a través del acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio (OMC) que exige a todos los signatorios que concedan protección mediante patentes a todo el material vegetal que satisface los requisitos para patentarlo, con excepción de las variedades vegetales. Estas deben protegerse mediante patentes o por medio de los derechos del obtentor, o por un sistema sui generis eficaz, lo significa en realidad que:

Pueden patentarse todos los tipos de genes siempre y cuando el proceso inventivo haya conllevado la identificación, el aislamiento y la modificación de éstos o su transferencia, o ambos. Similares a las patentes, las plantas y su descendencia que contiene los genes patentados, y posiblemente la totalidad de las especies transgénicas, también pueden protegerse. Pueden ser excluidos de la protección los inventos relativos a las plantas que se consideran opuestos al orden moral;
Las plantas silvestres y las variedades locales no pueden ser protegidas con un sistema de derechos de propiedad intelectual debido a que no satisfacen los requisitos de dicha protección;
Las variedades vegetales y líneas mejoradas pueden patentarse o protegerse mediante un sistema sui generis eficaz. Este sistema puede, en principio, ser concebido por cada uno de los participantes en la OMC.

¿Un compromiso aunque sea sui generis?
Algunos estudios, por ejemplo, los de la fundación Swaminathan de la India, y Instituto Internacional de Recursos Fitogenéticos (IPGRI) han intentado abordar los derechos del agricultor como interpretaciones de un sistema sui generis. Los estudios los enfocan como un instrumento que permite a los países en desarrollo proteger su patrimonio fitogenético nacional y sus diversas variedades locales y contribuir al mantenimiento de la agrobiodiversidad. Aún no está claro cómo y en qué medida los derechos del agricultor se incorporarán al régimen predominante en la actualidad con respecto a los derechos de propiedad intelectual. Los derechos del agricultor y estos últimos son incompatibles por diversas razones:

Primero, el sistema de los segundos exige que las nuevas variedades vegetales satisfagan los criterios relativamente estrictos para poder beneficiarse de la protección (distinción, homogeneidad y estabilidad. Por otro lado, el sistema de derechos del agricultor impone el control de variedades locales que quizás no sean tan fáciles de identificar, además de exigir compensación por las mismas.
Segundo, el principio básico de los derechos del agricultor, es el libre acceso a los recursos genéticos y no la propiedad de éstos. Por ello nunca pueden ser parte de un sistema que reconoce la propiedad privada y, de hecho, limita su acceso. Ante una situación desagradable, ¿qué sentido tiene adoptar, en represalia, un sistema que es el origen mismo de aquello? En un caso extremo, si los derechos del agricultor fueran demasiado especificas, podrían limitar el intercambio abierto de variedades locales entre las comunidades, lo cual podría poner en peligro la seguridad alimentaria nacional y global.
Tercero, los derechos del agricultor, interpretados como una compensación por las contribuciones pasadas, presentes y futuras de éstos a la conservación y el suministro de recursos fitogenéticos, demandarán negociaciones muy complejas que dependerán de la voluntad de los países industrializados de determinar el valor de dichos recursos.

No obstante, la mayoría de los países industrializados apoya la idea de que los agricultores han desempeñado un papel crucial en la agricultura. Tal como se puso de manifiesto durante la Conferencia de Leipzig, la mayoría de los países de la OCDE reconoce también que el actual sistema de derechos de propiedad intelectual fomenta la uniformidad genética y amenaza la función de los agricultores de conservar los recursos fitogenéticos. Los países industrializados quieren reconocerlos como sus conservadores, pero los países en desarrollo quieren verlos como sus innovadores. Los primeros quieren darles una compensación por ello, pero con carácter voluntario, mientras que los segundos ven los derechos del agricultor como un medio de recuperar el control sobre los recursos que están perdiendo debido a la internacionalización del sistema de derechos de propiedad intelectual. El sistema de recompensas apoyado por países industrializados no puede imponerse como una obligación; el relativo a los derechos de propiedad intelectual, por el contrario, puede aplicarse a través de la legislación.

Una posible salida
Para cualquier industria o tecnología, la justificación fundamental de la protección de los derechos de propiedad intelectual reside en dos simples pero importantes supuestos: 1) lo que motiva a los innovadores es la perspectiva de una remuneración; 2) la sociedad se beneficia de la innovación gracias al consiguiente crecimiento económico y cultural. El Estado concede a los innovadores derechos de monopolio limitados a cambio de hacer pública la innovación; ellos se benefician del poder económico del monopolio y la sociedad de la generación y difusión de nuevas ideas.
Al examinar la legislación relativa a esos derechos, se destacan dos cosas. Primero, si no se concede una protección adecuada, desaparecen los incentivos para innovar, lo que, a la larga, reduce el crecimiento económico y el progreso cultural. Así pues, si los titulares de esos derechos no pueden hacerlos respetar, no estarán dispuestos a poner en peligro sus intereses, permitiendo el acceso a sus inventos. Segundo, al permitir que la información se vuelva un bien de consumo, la legislación relativa a esos derechos favorece un mercado en el cual el control sobre el uso y la difusión de dicha información puede quedar en manos de un número relativamente pequeño de entidades privadas. Por eso siempre conlleva costos, restringe el acceso a la información y reduce su uso al permitir que los titulares recurran a las autoridades públicas para hacer respetar sus derechos exclusivos.
Se puede considerar que la finalidad de su protección es brindar incentivos para la innovación sin la cual se reduciría la inventiva. Aunque también se puede asumir la posición contraria, es decir, considerar que eso no corresponde al objetivo mismo de su protección, es decir, "... promover el progreso de la ciencia al asegurar por un tiempo limitado el derecho exclusivo de sus descubrimientos." En este caso, el estado puede conceder derechos solamente en la medida en que sirven a las políticas de fomento del conocimiento y del aprendizaje. No utilizaremos ninguno de esos enfoques sino que analizaremos el problema de la incompatibilidad de los derechos del agricultor con los de propiedad intelectual para ver que es posible hallar una solución práctica si se satisfacen ciertas condiciones que implican una solución negociada. Primero, reconocemos que los derechos de propiedad intelectual son un método aceptado de recompensar o compensar a los obtentores por el fitomejoramiento innovador, y de crear incentivos para futuras innovaciones. Segundo, reconocemos que la cláusula de exclusión de esos derechos es un método que permite al inventor recibir una compensación o una remuneración por su trabajo. Sin embargo, esa remuneración, y no el hecho de ser el autor del invento, lo que le dan el derecho exclusivo sobre él. Tercero, reconocemos que es el derecho de propiedad del recurso lo que acarrea la mayoría de los efectos negativos de tales derechos, como ya se planteó anteriormente.
El reto es pues concebir un sistema que permita:

Remunerar el fitomejoramiento innovador y dar incentivos para estimular el desarrollo de nuevas variedades vegetales, promoviendo si el progreso agrícola en el interés público;
Permitir que los agricultores (en los países en desarrollo) utilicen los recursos fitogenéticos modernos, disponibles en el mercado comercial, incluidos el almacenamiento, la venta, el trueque, la multiplicación y el uso para el mejoramiento, sin violar los derechos de propiedad privada;
Dar incentivos para preservar, crear e incrementar la diversidad biológica.

Tal sistema podría concebirse con dos modificaciones importantes de los sistemas actuales de los derechos de propiedad intelectual del obtentor: 1) eliminar el concepto de ‘derecho de propiedad’ en los recursos fitogenéticos y 2) imponer las condiciones menos restrictivas para el registro de nuevas variedades.

La remuneración sin los derechos de propiedad
Un sistema de ‘remuneración sin los derechos de propiedad’ estaría más cerca de la idea original subyacente en el sistema de derechos del obtentor, es decir, un contrato entre el éste y la sociedad recompensando las inversiones en el fitomejoramiento. El hecho de que un sistema que recompense a los obtentores no tiene que basarse necesariamente en los derechos de propiedad intelectual fue corroborado entre 1941 y 1966 en los Países Bajos. En el sistema holandés, a todos los agricultores se les cobró un pequeño impuesto por cada cultivo en función del número de hectáreas plantadas. La suma recolectada se destinó a pagar una remuneración a los fitomejoradores por obtener nuevas variedades. Esa remuneración se basaba en la proporción del total de hectáreas plantadas con la nueva variedad cada año. Ese sistema se aplicó durante 25 años. Una vez que la semilla salía al mercado, cualquiera podía cultivarla, intercambiarla, multiplicarla y venderla. Las principales ventajas son que los agricultores conservan su libertad fundamental, es decir, transformar el grano en semilla y cruzarlo con otro de su propia progenie, que los fitomejoradores reciben una remuneración por su trabajo innovador y que hay los incentivos para continuar el fitomejoramiento.
El sistema holandés no fue concebido para aplicarse a los derechos del agricultor sino para reconocer el "la condición jurídica del fitomejorador y el comercio del material de propagación" como se estableció en el preámbulo del Decreto de los fitomejoradores en 1941. No obstante, los principios involucrados de este antigua sistema holandés aportan elementos para lograr una solución práctica a la incompatibilidad actual entre los sistemas oficiales de derechos de autor y los derechos del agricultor.

Las desventajas
La primera pregunta que se plantea es qué ocurre cuando se incorpora una nueva variedad a un programa de fitomejoramiento y que luego se la reemplaza por otra que contiene recursos genéticos de la original. Cabe interrogarse sobre ello, en particular porque esto es precisamente lo que quieren impedir los derechos de propiedad intelectual. Muchos verían en ello una oportunidad para que algunos países en desarrollo usurparan las innovaciones de Occidente, evitando pagar las legítimas compensaciones al obtentor. Pero veámoslo desde varias perspectivas.

Primero, si se hacen valer los derechos exclusivos de la variedad original, no se limitaría el acceso a ellos, ni se los incorporaría a ningún otro programa de mejoramiento. Ya que en muchos países en desarrollo entre el 60 y el 90 por ciento del comercio de semillas se realiza en el sector ‘informal’ y que si los agricultores no pueden comprar las nuevas variedades comerciales, el mercado decae.
Segundo, hay pruebas de que es probable que la mayoría de las variedades nuevas y modernas sean reemplazadas, de todos modos, por otras más recientes y mejor adaptadas dentro de pocos años.
Tercero, limitar el acceso a variedades mejoradas en razón del carácter exclusivo de los derechos de propiedad intelectual puede considerarse contrario a su finalidad primera.
Cuarto, puesto que las variedades deben ser registradas para participar en el fondo de remuneración, también habrá que registrar el desarrollo de una nueva variedad que incorpora el germoplasma de la original, lo que seguirá permitiendo alguna forma de remuneración aunque menor para el obtentor de la variedad original.

Un sistema de remuneración puede acarrear también otras desventajas. Por supuesto, no cubre la protección (derecho de propiedad) natural dada a los híbridos F1. Muchos de los principales cultivos tienen cada vez más componentes híbridos, lo que significa que no pueden reproducirse. También pueden surgir problemas relacionados con la evaluación de la cantidad de semilla vendida y sujeta a remuneración. ¿Cómo estimar la cantidad de hectáreas plantadas con cierta variedad? ¿Cómo evaluar de qué variedad se trata ? ¿Y cómo compartir la cuantía del fondo entre los obtentores? Todos estos son problemas institucionales que no son necesariamente insolubles. Mas aún, no hay tanta diferencia con respecto a los problemas que surgen en el sistema formal (imperfecto) actual de los derechos de propiedad intelectual. Siempre hay desacuerdos acerca de cuál recurso se utiliza. Por eso, habría que elaborar reglas para determinar las fuentes utilizadas y para la solucion de diferendos. La repartición de la cuantía del fondo se decidirá, por supuesto, mediante un acuerdo entre los fitomejoradores y los agricultores y será parte integrante de la legislación propuesta.

En aras de un sistema de remuneración de la innovación
Estas propuestas son meramente sugerencias, destinadas a presentar el concepto de un ‘sistema de remuneración de la innovación’ que brindaría una alternativa al actual de derechos del obtentor, basado en la UPOV. Tal sistema reuniría la mayoría de las condiciones necesarias para permitir que a los agricultores de los países en desarrollo intercambiarán semillas libremente y utilizarán las variedades comerciales adquiridas en el mercado para sus propios programas de fitomejoramiento, sin violar los derechos de propiedad privada. Proporcionaría una remuneración a los obtentores (tanto nacionales como extranjeros) por su trabajo innovador, incluidos las variedades locales recién desarrolladas así como las modernas importadas, y continuaría aportando incentivos destinados a seguir fomentando la innovación en el fitomejoramiento. Podría elaborárselo para que cumpliera con las condiciones impuestas en el ADPIC de la OMC para ser un sistema sui generis. Por último, y quizás lo más importante, sería simple de administrar y no conllevaría todo el arsenal jurídico que acompaña a los actuales derechos de propiedad intelectual de los recursos fitogenéticos. Las preguntas que quedan pendientes son las siguientes: ¿Un sistema de remuneración de la innovación puede aportar una remuneración suficiente y los mismos incentivos que el sistema actual de derechos del obtentor basado en la UPOV y si es así, ¿en qué condiciones?
Bees Butler*/Robin Pistorius**

*E-mail ljbutler@ucdavis.edu
Departamento de economía agrícola
Universidad de California-Davis
EE UU

Teléfono (+1) 916 752 36 81

**E-mail pistorius@pscw.uva.nl

Fuentes
Dan Leskien y Michael Flitner (1997), Intellectual Property Rights and Plant Genetic Resources: Towards a sui generis system. Roma: IPGRI.

M. S. Swaminathan (ed.) Agrobiodiversity and Farmers’ Rights: Proceedings of a technical consultation on an implementation framework of farmers’ rights. Madras, India: M. S. Swaminathan Research Foundation.

Paul N. Doremus (1995), "The Externalization of Domestic Regulation: Intellectual property rights reform in a global era. Science Communication, special issue on intellectual property rights, Part 1, vol. 17, no. 2, págs. 137-162.

Niva Elkin-Koren (1995)," The Challenge of Technological Change in Copyright Law: Copyright reform and social change in Cyberspace". Science Communication, special issue on intellectual property rights, vol. 17 no. 2, págs. 186-200.

The Board for the Plant Breeders Right (1946), Plant Breeders Decree (1941): The Legal Status of the plant breeder and trade in propagation material in the Netherlands. La Haya, Países Bajos: The Board for the Plant Breeders Right.

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